door Arthur Kan, fiscaal advocaat
Bij de vraag of een transactie als ongebruikelijk kan worden aangemerkt, moet worden beoordeeld of de transactie geschikt is om verband te kunnen houden met witwassen. Dat is bepaald geen eenvoudige opgave, mede omdat door ontwikkelingen in de jurisprudentie de werkingssfeer van de witwasbepalingen regelmatig aan verandering onderhevig is. Wat wordt heden ten dage eigenlijk verstaan onder witwassen? In deze blog een kort overzicht van de stand van zaken.
Het dilemma
Alle beroepsmatige activiteiten van de accountant en belastingadviseur vallen onder de werking van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft), tenzij de procesvrijstelling van toepassing is. Dit brengt – kort gezegd – mede dat deze beroepsbeoefenaars verplicht zijn om voorafgaande aan de verzochte (fiscale) dienstverlening een cliëntenonderzoek uit te voeren dat is afgestemd op het witwasrisico dat de desbetreffende cliënt en/of zijn transactie vertegenwoordigt. Het witwasrisico dient op basis van deze risicogebaseerde benadering bovendien doorlopend te worden gecontroleerd.
Daarnaast eist de Wwft dat ongebruikelijke transacties onverwijld door de beroepsbeoefenaar worden gemeld aan de Financial Intelligence Unit. Of een verrichtte of voorgenomen transactie ongebruikelijk is, wordt bepaald aan de hand van een objectieve en subjectieve indicator. Indien met betrekking tot een transactie € 15.000 of meer wordt betaald aan of door tussenkomst van de beroepsbeoefenaar in contanten, met cheques aan toonder of soortgelijke betaalmiddelen, dan is sprake van een objectieve indicator die tot melding verplicht. Het doet daarbij niet ter zake of de betaling mogelijk een witwasachtergrond heeft. De subjectieve indicator luidt dat het gaat om een transactie waarbij de beroepsbeoefenaar aanleiding heeft om te veronderstellen dat deze verband kan houden met witwassen of financieren van terrorisme.
Anders dan bij de objectieve indicator is er bij de subjectieve indicator dus ruimte voor een eigen afweging van de beroepsbeoefenaar. Dat is gelet op het doel van de Wwft begrijpelijk, maar het creëert tegelijkertijd een spanningsveld: Enerzijds is handelen in strijd met de verplichting tot melden strafrechtelijk gesanctioneerd, zelfs als geen sprake is van opzet. Anderzijds bepaalt de Wwft dat de beroepsbeoefenaar die tot melding van een ongebruikelijke transactie is overgegaan niet aansprakelijk is voor schade die een derde dientengevolge lijdt, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat gelet op alle feiten en omstandigheden in redelijkheid niet tot melding had mogen worden overgegaan. Bij de beoordeling of een transactie geschikt is om verband te kunnen houden met witwassen is het derhalve van belang dat de beroepsbeoefenaar goed op de hoogte is van de reikwijdte van de strafbepaling witwassen.
Witwassen wordt door de Hoge Raad begrensd
Witwassen kan worden omschreven als de handelingen die zijn gericht op het voorkomen dat de criminele oorsprong van het geld kan worden getraceerd en dat een ogenschijnlijk legale herkomst wordt gecreëerd. In het Wetboek van Strafrecht is witwassen evenwel een stuk ruimer gedefinieerd; het verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten of gebruikmaken van een voorwerp, terwijl men weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf, valt reeds onder (schuld)witwassen.
Het misdrijf waaruit het voorwerp afkomstig is kan in Nederland, maar ook in het buitenland zijn gepleegd. Daarbij behoeft niet te worden vastgesteld door wie, wanneer en waar dit misdrijf concreet is begaan. Ook behoeft niet onomstotelijk te worden vastgesteld dat de verdachte wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat een bij hem aangetroffen voorwerp van misdrijf afkomstig is. Doorgaans is voldoende als uit de feiten en omstandigheden waaronder het voorwerp bij de verdachte is aangetroffen kan worden afgeleid dat het niet anders kan dan dat de verdachte wist dat het voorwerp afkomstig was uit enig misdrijf. Het is alsdan aan de verdachte om aannemelijk te maken dat het voorwerp niettemin uit een legale bron afkomstig is en dat de veronderstelde wetenschap onjuist is.
In 2008 oordeelde de Hoge Raad dat uit de wetgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever een strafbaar feit als gronddelict heeft willen uitsluiten. Naast bijvoorbeeld oplichting, valsheid in geschrifte, faillissementsfraude en omkoping kunnen daarom ook fiscale delicten als gronddelict voor witwassen dienen. Dit impliceert dat vermogensbestanddelen waarover men de beschikking heeft doordat belasting is ontdoken, kunnen worden aangemerkt als voorwerpen afkomstig uit enig misdrijf. Op grond van de ruime omschrijving van witwassen in het Wetboek van Strafrecht is bij het enkel voorhanden hebben van zwart geld aldus reeds sprake van witwassen, hetgeen ertoe leidt dat een verdachte ter zake van eenzelfde feit tweemaal veroordeeld kan worden; zowel voor het fiscale delict als het witwasdelict.
Mede om deze automatische verdubbeling van strafbaarheid te voorkomen heeft de Hoge Raad in 2010 de regel geïntroduceerd dat het enkel voorhanden hebben of verwerven van uit eigen misdrijf verkregen voorwerpen niet als witwassen kan worden aangemerkt, als die gedraging niet tevens heeft bijgedragen aan het verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp (HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440). Deze verhullingseis geldt slechts ten aanzien van voorwerpen die men heeft verkregen uit een zelf begaan misdrijf; een ander dan degene die het gronddelict heeft begaan kan dus geen beroep doen op deze uitsluitingsgrond.
In 2014 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de verhullingseis niet van toepassing is bij het voorhanden hebben of verwerven van voorwerpen die indirect afkomstig zijn uit eigen misdrijf. Als bijvoorbeeld met zwart geld goederen worden gekocht, dan doet zich niet de situatie voor van automatische verdubbeling van strafbaarheid en maakt diegene zich daardoor schuldig aan witwassen. De door de Hoge Raad geïntroduceerde verhullingseis geldt derhalve ook niet bij het overdragen, gebruik maken en omzetten van uit eigen misdrijf verkregen voorwerpen, tenzij die situatie niet wezenlijk verschilt van het voorhanden hebben of verwerven van een uit eigen misdrijf verkregen voorwerp (HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:714). Zo dient bij het storten op een eigen bankrekening van contante geldbedragen die direct uit eigen misdrijf afkomstig zijn, sprake te zijn van een aanvullend, verhullend element wil die handeling kunnen worden aangemerkt als witwassen. Waar in dit kader precies de grenzen liggen is nog niet uitgekristalliseerd in de jurisprudentie.
Daarnaast heeft de Hoge Raad de reikwijdte van witwassen beperkt als vermogensbestanddelen indirect of gedeeltelijk van enig misdrijf afkomstig zijn. Een onbegrensde toepassing van witwassen zou het normale handelsverkeer anders onevenredig kunnen belemmeren. Dit gevaar dreigt met name als het illegale deel van een vermogen relatief gering is, alsook wanneer door vervolgtransacties met (gedeeltelijk) van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen het verband met het gronddelict onduidelijk is geworden. Vermenging van een gering illegaal geldbedrag met een aanzienlijk op legale wijze verkregen geldbedrag, zou bijvoorbeeld tot gevolg hebben dat dit gehele geldbedrag en elke daaruit voortvloeiende betaling als gedeeltelijk van misdrijf afkomstig is. Ook zou een gestolen kunstwerk, zelfs als dat al velen malen op bonafide wijze van eigenaar is gewisseld, van misdrijf afkomstig blijven. Omdat dergelijke verstrekkende gevolgen niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest, heeft de Hoge Raad een aantal factoren genoemd die ertoe kunnen leiden dat in zulke situaties geen sprake is van witwassen (HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578). Deze factoren zijn: (i) een geringe waarde van het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel in verhouding tot de omvang van het op legale wijze verkregen deel; (ii) een groot tijdsverloop tussen het moment waarop het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel is vermengd met het legale vermogen en het tijdstip waarop het verwijt van witwassen betrekking heeft; (iii) een groot aantal of bijzondere veranderingen in dat vermogen in de tussentijd; en (iv) een incidenteel karakter van de vermenging van het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel met het legale vermogen.
Dossiervorming steeds belangrijker
Op basis van de ontwikkelingen in de jurisprudentie van de afgelopen jaren kan worden geconcludeerd dat de reikwijdte van witwassen ruim is, maar inmiddels door de Hoge Raad wordt begrensd. Witwassen met een fiscaal delict komt eerst in beeld wanneer er meer is gebeurd dan het enkel voorhanden hebben van zwart geld. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het overboeken van of betalen met zwarte gelden. Hoewel de jurisprudentie van de Hoge Raad in zoverre een bescheiden rol speelt bij de vraag of een transactie verband kan houden met witwassen en aldus als ongebruikelijk moet worden gemeld, doet de beroepsbeoefenaar er goed aan om niet reeds te melden bij een enkele blote aanwijzing. Ingeval van twijfel zal de beroepsbeoefenaar nauwkeurig moeten onderzoeken en in zijn dossier moeten vastleggen of een op het eerste gezicht ongebruikelijke transactie een legitieme economische of juridische verklaring heeft. Als uit het dossier zo’n opstelling blijkt, dan wordt het risico op civielrechtelijke- en strafrechtelijke aansprakelijkheid maximaal door de beroepsbeoefenaar beperkt.
06 24 24 27 83